人气超爆的张家界美食ldquo打鼓皮

来源：张家界市时间：2018-7-30

张家界的“打鼓皮“已经火爆张家界了

相信张家界的市民都应该去吃过

走，到北站吃打鼓皮吃去

然而，小编从中国裁决文书网了解到“打鼓皮“竟然上了法庭。

裁判观点

（1）“打鼓皮”已经成为本地一道知名菜式名称。从本地部分餐馆将“打鼓皮”三字作为名称字号的部分内容、本地有相当一部分餐馆向顾客提供“打鼓皮”这道菜式以及本地相关公众对“打鼓皮”这道菜式的了解程度的情况来看，“打鼓皮”已经成为了张家界本地一道较为出名的乡土菜式名称，这已是不争的事实。

（2）原告没有证据证明“打鼓皮”菜式名称获得较高知名度是经其使用所致，无权禁止他人正当使用。由于“打鼓皮”已经成为了本地一道知名菜式名称，“打鼓皮”三个字也相应具有了对菜式的主要食材、特点进行描述的功能和含义，因而，“打鼓皮”作为注册商标在区别商品和服务来源方面的显著性较弱。目前，没有证据证明“打鼓皮”菜式名称获得较高知名度是经原告的使用或宣传所致，实际上“打鼓皮”作为一种菜式名称已经进入了公共领域，法律对这类注册商标的保护范围相对有限，注册商标人对这类注册商标是无权禁止他人正当使用的。

（3）两被告使用“打鼓皮”三字系正当使用。根据商标法第48条的规定，商标的首要功能是区分商品或服务的来源，防止混淆和误认。那么，判定使用他人注册商标是否构成商标侵权，其前提就应该看这种使用行为是否为商标性使用，是否会造成混淆和误认。本案中，两被告对“打鼓皮”三字的使用是对本地菜式名称的使用，意图在于告知顾客其餐馆提供这道菜式服务，其并非是将“打鼓皮”三字作为其餐馆字号即服务来源使用，其工商注册名称、店面门头、广告宣传牌、宣传名片上起标识作用的是“胖嫂”二字，其不存在借用原告商标信誉的意图，相关公众一般也不会误认为两被告的胖嫂餐馆就是原告开的餐馆。相反，从两被告始终在其餐馆标志、宣传名片上标明具有显著性区别的“胖嫂”二字以及在“北站正宗打鼓皮”广告牌上标明“原胖嫂餐馆”的情况来看，其意图恰恰在于是想与原告开的餐馆相区分，防止相关公众将原告开的餐馆混淆和误认为是两被告开的餐馆，毕竟原告是在两被告之后、而且是在两被告“胖嫂餐馆”原址开餐馆。故，应认定两被告对“打鼓皮”三字的使用是一种非商标意义上的使用，是一种正当、善意地使用，不构成对原告注册商标权的侵犯。

合议庭：刘雪飞、符兆敏、姚天平

涉案商标

湖南省张家界市中级人民法院

民事判决书

（）湘08民初18号

原告：田任月，女，个体工商户。

住：湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人：覃业炎（系原告田任月的丈夫），住湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人：高红旺，湖南正诚律师事务所律师。

被告：张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆。

住所地：湖南省张家界市永定区、号门面。

经营者：田梦林，女，年7月9日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人：刘奎，湖南澧滨律师事务所律师。

被告：胡金英，女，个体工商户。

住：湖南省张家界市永定区。

原告田任月诉被告张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆（以下简称胖嫂打鼓皮餐馆）、胡金英侵害商标权纠纷一案，本院于年6月1日受理后，依法适用普通程序进行审理，并于年6月23日公开开庭审理了本案。原告田任月的委托诉讼代理人覃业炎、高红旺，被告胖嫂打鼓皮餐馆的经营者田梦林及委托诉讼代理人刘奎、被告胡金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告田任月向本院提出诉讼请求：

1、两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权，拆除含有“打鼓皮”字样的店牌、广告牌，删除广告中的“打鼓皮”字样；

2、被告赔偿原告因侵权受到的损失万元；

3、被告更改企业名称并消除影响；

4、被告承担本案诉讼费用及相关费用。

事实和理由：原告田任月于年7月28日在工商部门申请登记了“张家界永定区北站打鼓皮饭庄”的企业名称，于年8月申请注册了“打鼓皮”系列商标，依法享有该注册商标在餐饮服务范围内的专用权。被告胡金英将其经营的老火车站“胖嫂餐馆”命名为“北站正宗打鼓皮餐馆”，后将该餐馆搬至锦绣边城小区门面，使用“北站胖嫂正宗打鼓皮”店牌，并以“张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆”为企业名称办理了工商登记。被告胡金英还以“北站胖嫂打鼓皮”的名称在市区三角坪、桑植县城开了两处分店，并在网上进行宣传。同时，被告还在原告门店附近设置突出“打鼓皮”字样的广告牌招揽生意，误导消费者。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告的经营造成严重影响和损失。

被告胖嫂打鼓皮餐馆答辩称：

1、答辩人使用的名称字号为“胖嫂”，字号中所使用的“打鼓皮”是商品类名称，并非原告注册的“打鼓皮”服务商标，二者没有关联，被告与本案没有直接利害关系，根据《民事诉讼法》第条之规定，原告所诉被告主体不适格。

2、答辩人并未侵害原告的注册商标权。一是“打鼓皮”是食品的原材料，根据商标法的规定，注册商标含商品通用名称、主要原料等情形时，他人使用不视为侵权；二是答辩人自年4月初使用了“打鼓皮”招牌，早于原告注册申请时间，享有继续使用的权利；三是答辩人使用的餐馆名称经过工商部门依法核准登记，字号为“胖嫂”，“打鼓皮”仅为菜名，本市城区内经过工商核准登记字号含有“打鼓皮”的个体工商户达数十家，使用该字号合法。

被告胡金英答辩称，其做“打鼓皮”这道菜的时间早于原告。

原告田任月为证明其诉讼请求及事实理由，提供了14组证据：

1、张家界市永定区北站打鼓皮饭庄工商登记信息，拟证明原告经营范围为餐饮服务、企业登记名称为“张家界市永定区北站打鼓皮饭庄”、企业字号为“打鼓皮”。

2、第号、第号等6个商标注册证及商标注册详细信息，拟证明原告申请注册“打鼓皮”系列商标的时间为年8月25日，核准时间是年10月7日，核准服务项目为餐饮服务。

3、含有“打鼓皮”字样的照片八张，拟证明被告侵权的事实。第一张照片内容：在同一门面上同时设置有“胖嫂餐馆”和“北站正宗打鼓皮餐馆”广告牌。拟证明被告原来使用的广告牌是胖嫂餐馆，后面才使用北站正宗打鼓皮餐馆。第二、三、四、六张照片内容：锦绣边城餐馆门面上使用的“北站胖嫂正宗打鼓皮”招牌、锦绣边城小区侧墙上“北站胖嫂正宗打鼓皮”广告牌以及祥鸿大酒店原胖嫂餐馆门面上的“本店5月20日迁至锦绣边城（区财政局对面）”的红色提示横幅、田梦林在原告门店附近举着“北站胖嫂打鼓皮已搬迁”的广告牌。拟证明锦绣边城“北站胖嫂正宗打鼓皮”餐馆系被告经营。第五、八张照片内容：本市三角坪及桑植县城两餐馆门面上的店名（招牌）为“北站胖嫂打鼓皮”。拟证明该两餐馆系被告开的分店。第七张照片内容：一张名片，上面印有“北站胖嫂打鼓皮”字样及“胖嫂TM”徽标（TM指商标未注册成功），上面还有胡金英的手机号码。拟证明被告具有商标意识。

4、被告胡金英及胖嫂打鼓皮餐馆工商登记基本信息。拟证明两被告的经营项目与原告注册商标核定使用的服务项目同类，经营的企业字号含有“打鼓皮”字样，侵犯了原告的注册商标专用权。

5、法院民事调解书及商标许可使用合同各一份。内容为：原告诉廖雪兰侵害商标权案经法院调解达成协议，廖雪兰对原告进行了赔偿，并约定每年向原告缴纳“打鼓皮”商标许可费1万元。拟证明被告未经许可使用“打鼓皮”商标构成侵权。

6、公证书一份。内容为：北站胖嫂打鼓皮三角坪店的　　刘雪飞

审　判　员　　符兆敏

人民陪审员　　姚天平

二〇一七年十月十七日

书　记　员　　龙雨茜

附相关法律法规：

《中华人民共和国商标法》

第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

来源：中国裁决文书网

编辑/洪涛注明：综合整理